公序良俗原则功能指引功能裁判功能

❶ 论文：关于道德与公序良俗

把下面的材料整理一下，结合自己掌握的只是进行理顺就是很好的一篇小论文。

先概念定义解释：
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。
公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。
公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
有下述几种类型：一是政治国家公序；二是市民社会善良风俗习惯；三是他人人格尊严；四是家庭道德关系准则；五是其他公序良俗。

道德一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范，具有认识、调节、教育、评价以及平衡五个功能。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用，然而，不同时代与不同阶级，其道德观念都会有所变化。从目前所承认的人性来说，道德即对事物负责，不伤害他人的一种准则。
一个道德沦丧、缺失的国度，不可能有快速、持续、健康发展的经济，也不可能有社会的正常发展、基本社会秩序的存在道德作用的发挥有待于道德功能的全面实施。归纳起来，道德具有五个方面的主要功能：
1、认识功能，道德是引导人们追求至善的良师。
2、调节功能，道德是社会矛盾的调节器。
3、教育功能，道德是催人奋进的引路人。
4、评价功能，道德是公正的法官。
5、平衡功能，道德不仅调节人与人之间的关系，而且平衡人与自然之间的关系。

再进一步阐述区别与联系：

在现代民法中，公序良俗原则逐渐成为一项基本法律原则。在现代市场经济社会中，它有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而被成为现代民法至高无上的基本原则。公序良俗原则实际上包括两部分：即公共秩序和善良风俗。

公序良俗原则在性质上属于一般性条款。因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。一般认为，诚实信用原则也是社会的道德准则，它与公序良俗原则中的"善良风俗"的区别在于，善良风俗适用于人法中(涉及到性道德和家庭道德)，而诚实信用原则则主要适用于财产法中。

公序良俗原则是立法目标、规范性法律文化和社会公众行为的道德依据。法律是道德的底线,不违法不一定就是高尚,守法也不一定不违反公序良俗.

例如将遗产全部.给予二奶,不违法,但违反公序良俗.违法一定违反道德,违反公序良俗一定违反道德,违反公序良俗不一定违法.但是违反公序良俗一定违反民事法律----明确的被写入民法通则的.作为重要的法理原则存在.

最后做出结论：
我认为在民事法律实践上----即有民事法律意义的道德.民事法律和道德没有谁是谁的底线的问题,道德在民事法律上的应用就是公序良俗,两者是一个底线.道德的要求比二者要高.但是不能用于法律实践.

❷ 公序良俗如何裁决

这种违反公序良俗的借贷行为不应受到法律保护并无疑问，但审理中如何进行裁决却存在一些不同意见。 法院在审理民间借贷案件时，审查债务发生的原因是非常重要的环节。通过审查，会发现一些借贷纠纷并非简单的因借贷法律关系引发，其背后的原因纷繁复杂，很多甚至是一些违反社会公序良俗的债务。比如一些人要求自己的情人以买房或者买车等理由出具借条，如果不嫁他人一直做自己的情人则不用归还借款。如果违反，则立即归还借款本息。对于这样的案件，在审理中存在几种不同的思路：一是主张以违反公序良俗为由认定借贷合同无效，按照合同无效的处理原则要求借条上的债务人将钱款返还给出借人；二是考虑到双方当事人的真实意思表示，主张应驳回出借人的诉讼请求；三是主张这种违反公序良俗的债务法律不予保护，且不属于法院受理民事案件的范围，应驳回原告的起诉。 笔者认为，第一种思路即按照合同无效处理明显不妥。从《合同法》原理来看，合同无效必然导致返还财产的结果，返还财产只是合同被认定无效后处理方式的一种，且如果允许返还，实际上就是允许包养情人者行使撤销权，其事实上包养了情人且不用付出任何代价，形成了不良的社会价值导向。第二种思路考虑到了双方的真实意思表示，但如果驳回了原告的诉讼请求，借款人占有上述借款又因违反公序良俗而缺乏合法性基础，显然是矛盾的，且会让人产生法院支持“小三”的错觉。第三种思路笔者认为是最为妥当的。由于上述债务有违公序良俗原则，加之司法的价值导向也是法院在裁判案件中应当衡量的因素，所以原告的请求权基础缺乏正当合法性，而这样缺乏正当合法性的权利显然不应纳入合法民事权益加以保护，当然也不属于法院民事案件的受理范围，故应当驳回原告的起诉。至于有人提出是否要根据相关规定收缴上述款项归国家所有，笔者认为公权力不宜对私法即民事领域干预过多，上述款项不一定仅是出借人的个人财产，也可能涉及共同财产等问题。

❸ 试述公序良俗原则的类型

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。

经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。

良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。

与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。

一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

❹ 民法的“六大原则”是什么

我国民法的基本原则，包括以下六项：
(一)平等原则
平等原则是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系的重要标志。民法的平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体同受普遍性法律的约束。
这一原则的具体内容为：第一，民事主体资格(民事权利能力)平等。第二，任何民事主体在民事关系中的法律地位都是平等的。第三，民事主体在民事活动中平等地享有民事权利和承担民事义务。第四，民事主体所享有的民事权益平等地受到法律保护。这一原则是由民法调整对象的特点决定的。我国民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，因而平等原则必然贯穿我国民法始终。
(二)自愿原则
自愿原则是指民事主体在不违反国家强制性规定的情况下，有权依自己的意愿从事民事活动。当事人从事民事活动必须自主自愿，任何民事主体都不能借助于经济优势或行政权力强迫他人进行某种行为或不进行某种行为。
这一原则的具体内容为：第一，民法在规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。第二，民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。第三，双方或多方当事人实施民事行为由当事人自愿协商。
(三)公平原则
公平原则是指民事主体在为民事法律行为时，应当兼顾各方当事人的利益，正当行使权利和履行义务。公平原则实际上是社会主义道德规范的法律化。当事人从事民事活动必须公平合理，不能随意抬价压价，损害对方利益，不能乘人之危，强迫对方接受不合理的条件。
这一原则的具体内容为：第一，民法规范要求民事主体在权利、义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方利益。第二，该原则主要是作为当事人在合同关系上应当遵循的原则。第三，人民法院在审理民事案件中，对于当事人没有明确约定的，应当遵循这一原则。
(四)诚实信用原则
诚实信用原则是指民事主体在实施民事行为中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。这一原则体现在合同关系中，具有很高的效力，起到平衡个人利益与社会利益、国家利益的作用，并且具有禁止权利滥用的功能。
这一原则的具体内容为：第一，民事主体行使民事权利，与他人建立民事法律关系，均应诚实，不损害他人利益和社会利益。第二，民事主体在不履行义务造成他人损失时，应当自觉承担责任。第三，民事案件的裁判人员处理民事案件，应当贯彻诚实信用原则，保护各方当事人的合法权利，平衡当事人的利益。
(五)公序良俗原则
公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不违反国家的公共秩序和社会的一般道德。这一原则在《民法通则》的第七条中有明确规定。公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。善良风俗是指国家社会的存在及其发餍所必需的一般道德。
民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。同时，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
(六)禁止权利滥用原则
在法律上，滥用权利的行为是被禁止的，因’为这一行为有损于社会利益和他人利益。构成滥用权利的条件一般包括：当事人有权利存在；当事人有行使权利的作为和不作为：当事人有滥用权利的违法性。权利人行使权利在法律上是应当的，但是，如果滥用权利，就可能给社会和他人带来危害，因此，行使权利应当在法律许可的范围内进行。

❺ 如何论证公共管理中的公序良俗

契约自由与公序良俗
赵万一 （西南政法大学）

内容提要：公序良俗作为对合同自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑现代社会文明发挥了重大作用。但我国无论是在理论上还是在法律实践上对这一问题都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良俗和契约自由的关系、其次分析了世界主要国家有关公序良俗的法律规定和理论进展，最后则对我国公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些观点。作者认为，从理论上厘清相关概念和制度不但对完善我国的公序良俗制度具有重大意义，而且对于我国民法典的制定也有一定的借鉴意义。
主题词：契约自由、公序良俗、法律规制

有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。
一、 契约自由的产生基础及其对社会经济的影响
（一） 契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。
个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3
（二） 契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当•斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当•斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。
契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。
（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域•，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11
二、 公序良俗的概念及其在各国的运用
（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。
按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性” 或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。
对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然卖淫、赌博等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。¸因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止卖淫、赌博等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择¹，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。
（二） 公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：
1． 德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立性交义务的行为。如以有偿从事性交行为为内容的合同，即如卖淫行为，以展示性行为为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。
与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（order public）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。
2． 法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民法典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。º按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（Order public politique）和现代经济公序（Order public éonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（ Order public de derection）和“保护型公序”（ Order public de pretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18
3．日本的公序良俗法。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射幸行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。
“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21
4． 英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是Public policy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（Contra bonos mores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（Boni mores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F•pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positive law）；（2）违反道德和善良的风俗（Moral and

❻ 急求 有关民法公序良俗原则的案例

公序良俗的案件一定能扯到法理学法的价值和评价功能最有名的就是二奶遗产案当时法官就是利用公序良俗来判决遗嘱无效。当时在旁听席的有60位妇女，掌声一片。如果法官是依法判决，合法不合理，伤害了大众的道德准线所以选择了公序良俗的论断。

❼ 民法基本原则的公序良俗

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。