❶ 合同中的免责条款是
免责条款是指抄当事人约定的袭用以免除或限制其未来合同责任的条款。免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中,作为明确或隐含的意思要约,以获得另一方当事人的承诺,使其发生法律效力。就其本意讲是指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时,为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说,免责条款以意思表示为要约,以限制或免除当事人未来责任为目的,属于民事法律行为。
合同法关于免责条款有一定的限制,特别是提出格式合同一方如果免除自己的主要责任,使交易双方的利益分配丧失公平性,那么这样的条款会被认定为无效
❷ 看法律讲堂用100字写简介,用300字写心德怎么写
案情简介,法律分析。法律分析,包括裁判意义或者裁判要旨。
❸ 求合同法案例(含裁判要旨)
经适房买卖合同效力的成功案例及裁判要旨(2011-02-15 22:31:21)转载▼标签: 北京市合同法经济适用住房合同无效规定杂谈
一、案情概要:
2009年3月27日,原、被告通过北京某房地产经纪有限公司居间,订立了《北京市存量房屋买卖合同》《北京市存量房屋居间合同》,合同约定被告将其位于某区西苑41号楼3单元01号(建筑面积147)住宅房屋(已取得产权)以九十万元价格转卖给原告,付款方式为:订合同时交定金两万元,2009年4月5日首付二十三万,余款通过贷款方式付清。合同约定被告(出卖人)在收到首期购房款的当日将该房屋交付给原告(买受人)。原告按约交付了首期购房款,被告将涉案房屋交付原告。双方订立的《北京市存量房屋买卖合同》第十条约定了权属转移登记事项:“自本合同签订之日起430日内,双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续”,原、被告双方在合同补充条款中约定,“买卖双方在签订本合同后430日内(房产证发放日期满五年后),卖方(被告)配合买方(原告)申请贷款”。但在合同约定的办理产权过户及银行贷款时限届满后,被告拒绝提供办理过户及贷款的手续,依据《合同法》第八条、第六十条、《北京市存量房屋买卖合同》第十条、补充条款2规定,原告向人民法院提起诉讼,要求判令被告履行合同义务,并依据《合同法》第一百零七条、双方订立的合同条款约定,被告承担违约责任。
二、诉辩主张:被告针对原告的诉讼,提出反诉,请求确认经适房买卖合同无效,理由是经适房不得上市效易,主张的依据是国务院关于保障困难家庭住宅相关规定以及北京市人民政府关于经适房管理办法。
原告对反诉的辩称:反诉原告与答辩人双方通过居间房屋买卖,未违反法律法规的禁止性规定,合法有效,反诉原告的三项主张不能成立,应予驳回,并请人民法院支持答辩人的诉讼请求。反诉状依“经济适用房未满五年不允许上市交易”为由,要求确认无效,其理由不符合法律规定。
1、从住房面积和上市起算时间上看,反诉原告诉求缺乏事实及法律依据。
《经济适用住房管理办法》第十五条规定,经济适用住房单套建筑面积控制在六十平左右,本案中的房屋面积远远超出经济适用住房管理办法规定的限制性条件,不能依据经济适用住房管理办法做为确定合同无效的依据。《办法》第三十条规定及《北京市经济适用住房管理办法》第21条规定,上市交易时间均从购买之日起计算,不是从取得产权证之日计算,北京市2008年4月份以后的相关规定也是按两种条件计算起点,从取得契税完税凭证或者所有权证的时间计算,2008年4月8日以前建成的房屋,仍按购房合同订立之日计算五年时间。本案中的房屋属2001年建成,上市交易的时间自购房之日计算,超过五年时间,符合上市交易条件,如果按反诉原告所述的产权证取得时间,根据双方订立合同第十条约定“自本合同签订之日起430日内,双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续”,应视为本条对合同效力作了附期限或条件附加,照此计算,双方约定的交易时间是2010年5月27日,已超过五年时间,依据合同法第四十五条、第四十六条的规定,双方订立的合同合法有效。
2、依据《合同法》第八条、《合同法司法解释(一)》第四条,《司法解释(二)》第八条规定,认定合同无效只能依据全国人大的法律和国务院行政法规的禁止性强制性规定,目前关于经济适用住房管理办法的规定,并非合同法规定确认无效合同的法律依据。
3、实践中根据老房老办法新房新办法的处理原则,北京市相关规定,自2008年4月8日以后新建的经济适用住房,依照面积六十平米的标准和产权证取得之日计算上市交易,本案中的房屋建成时间在2002年,按照老房老办法规定,符合交易条件。根据《合同法》第四十五条、《合同法司法解释(二)》第八条规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件成就;反诉原告的起诉行为违背诚实信用原则,人民法院根据案件具体情况和相对人的请求作出判决;参照商品房买卖合同司法解释第二条规定的法理精神,在起诉前已满足了条件的,可认定房屋买卖合同有效,是对合同效力的补正。
三、法院裁判:
原被告双方订立的合同是当事人之间的真实意思表示,该合同虽然违反了北京市关于购买经适房的政策,但并不违反法律法规的强制性规定,依照最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一第四条规定,合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据,故被告关于房屋买卖合同无效的辩解与反诉请求本院不予采信,原告履行了自己的付款义务,被告如约交付了房屋,现涉案房屋已经具备上市交易的条件,故原告要求办理过户登记及贷款手续,理由正当,本院予以支持,反诉原告要求返还房屋并给付房租的反诉请求,依据不足,本院无法支持,综上所述,依据合同法第八条、第五十二条、第六十条,最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一第四条规定,判决如下,被告于本判决生效后六十日内协助原告办理贷款及过户手续;驳回反诉原告的反诉请求。
被告不服一审判决,以原有主张向中级人民法院提起上诉,并向原告发送了解除合同的通知,二审经审理后,依法维持原判,驳回上诉。
四、律师评案:
一、本案无争议的事实:⑴、房屋建成时间为2001年;⑵、面积147平米;⑶、产权取得日期2005年;⑷、交易时间2009年;⑸、入住时间2009年;⑹、合同明确约定办证过户时间满五年后的2010年5月27日;⑺、付款方式为首付加贷款。
二、被告主张“房屋买卖合同无效”,理由例举了“有限产权、土地划拨、无权处分、公共利益、未获通知”等,这样的诉求缺乏事实及法律依据。
二审程序中上诉方补充提交三份证据,并非新证据,不能成为改变案件事实的依据,依据最高院证据规定审核不符合证据三性;解约告知与上诉请求有矛盾,系一审庭审后才形成,被上诉人已经提起继续履行合同之诉,其解约告知失去法律意义;银行的贷款规程与本案没有关联,仅属于实际贷款业务中的操作程序及银行审核规则层面的问题,概与本案争议的履行贷款义务及办理过户责任(前期义务)无关。
三、双方之间的争议集中在法律适用方面,经济适用房屋买卖合同是否无效,上诉人主张无效,但不能提供无效的法律依据。
国务院若干意见不属于效力性强制规范,该意见第(十)规定和《经济适用住房管理办法》第十五条规定,控制的是六十平米以下的经适房。北京市经济适用住房管理办法的效力层级低,不能成为确认合同无效的基础性规范依据。上诉人在签约时明确约定五年期满后过户,表明其明知“限售期满后”的交易合法。涉案合同系上诉人真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,应属有效。
四、根据“老房老办法、新房新办法”的处理原则,北京市规定的新办法规范的是2008年4月8日以后新建的经适房,新办法限制面积是六十平米,新办法限制交易起点自产权证取得之日起未满五年。《经济适用住房管理办法》第三十条规定及《北京市经济适用住房管理办法》第二十一条规定(老办法),上市交易五年时间的起算点从购房之日起计算,不是从取得产权证之日计算。涉案房屋建成时间是2001年,上诉人购房时间是2001年10月17日,交易时间为2009年3月27日,依照老办法规定交易的行为远远超过五年限售期规定。依据《合同法》第四十五条、第四十六条规定,原被告之间的交易具备法定条件,上诉人关于未满五年限售期不得交易的理由不能成立。
《最高人民法院关于当前形式下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见(法发【2009】42号)》规定,正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定,准确把握物权效力与合同效力的区分原则,尽可能维持合同效力。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五规定,如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握。最高人民法院副院长在民事审判工作座谈会上的讲话第(三)关于房地产案件审判工作,针对房地产案件审判实践中出现的新情况、新问题,就如何认定合同效力和情势变更原则适用问题:严格合同无效的法定条件,尽量维护合同关系的稳定,站在维护法律严肃性和社会经济关系有序协调发展的高度,严格把握无效合同的认定标准。按照合同法第52条的规定,结合案件具体情况,分析和把握法律规定的性质和精神,正确界定当事人民事行为的目的,凡不属于违反法律、行政法规强制性规定的,要坚决维护合同对双方当事人的约束力,通过稳定的合同关系提高市场行为的可预见性和合同利益的确定性与可信赖性,促进经济生活的协调发展,不要让司法裁判成为当事人违反诚信避险趋利的途径和手段。提出无效主张的一方,真实动机和目的在于房价上涨,合同无效为借口,以破坏诚信原则为代价,损害买受方的合法权益,其不当诉求不应得到法律支持。整理律师张生贵13240422999
❹ 爸妈离婚时离婚协议书上写现所住房权归儿子所有,父亲暂住儿子家,我们一直都没有去过户,
如果拆的是协议上约定的房子,那么应该要求对方赔偿属于你的那一部分。你的事情现在变得复杂起来,你应该在房屋拆之前要求过户到你名下。
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❺ 什么是格式条款,什么是无效条款,各自包括哪些情形
格式条款,又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同等,是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款无效的情形
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立格式条款,损害国家利益的。
欺诈是指当事人一方故意制造假象、隐瞒真相,致使对方当事人产生错误的认识而同意与其订立格式条款。合同是双方意思表示一致的法律行为,只有根据平等互利的原则,经
过双方当事人充分协商达成一致意见,格式条款才能成立。在一方当事人欺诈或者胁迫的情况下,另一方当事人是难以表示自己的真实意思的,采用欺诈或者威胁手段订立的格式条款是无效的。
2、恶意串通,损害国家、集体或第三者利益的。
恶意串通是指双方当事人非法串通在一起,共同订立某种格式条款,造成国家、集体或第三者利益的损害。
3、以合法形式掩盖非法目的的。
以合法形式掩盖非法目的是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其非法的目的;或其从事的行为在形式上是合法的,但在内容上是非法的。这种行为又称为隐匿行为。在实施这种行为中,当事人故意表现出来的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的,也不是其真实意志,而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到非法的目的。
4.、损害社会公共利益。不得损害社会公共利益,这是订立格式条款的基本原则之一。
因为社会公共利益是国家和人民群众的长远利益和根本利益,当事人双方订立格式条款都必须遵守这一准则。凡是扰乱社会经济秩序或者损害公民健康、毒害公民心灵、坑害消费者利益达到一定程度的格式条款,都属于损害社会公共利益的行为,即使合同当事人双方同意,也属于无效格式条款。
5、格式条款提供方免除自身责任,加重对方责任、排除对方主要权利的。
提供格式条款的一方免除自身的责任,加重对方的责任、排除对方的主要权利的,则该条款无效。比如,一中介公司提供一份自制《xxx买卖中介服务协议》的格式条款,约定买受人未能成功签订买卖合同的,需向中介公司支付总款的2%的违约金等形式。这样的条款就是中介公司加重买受人一方的责任、排除买受人一方的主要权利的条款。因此,该格式条款是无效的。
6、造成人身损害可以免责的条款无效等。
❻ 人民法院指导案例裁判要旨通纂 还会出吗
除了四点楼上,有:5,公安,国家安全等机关依照刑事诉讼法通过行为,6条明版文授权,行政机关,7调解行权为,仲裁行为行政机关,8,不是行政指导有九个力,驳回当事人提起行政行为的投诉处理重复的权利和公民,法人或者其他组织的义务的行为,10,没有一个真正的影响力行为。
❼ 历年刑事审判参考毒品犯罪裁判要旨
贩卖毒品犯罪中的居间介绍行为应如何定罪处罚(刑事审判参考总第32辑)
2011-07-13来源:刑事审判参考浏览次数:4702
马盛坚等贩卖毒品案——贩卖毒品犯罪中的居间介绍行为应如何定罪处罚
《刑事审判参考》2003年第3辑(总第32辑)
一、基本案情
被告人马盛坚,男,1968年9月28日出生,壮族,初中文化,农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2001年5月31日被逮捕。
被告人罗家排,男,1963年10月12日出生,汉族,初中文化,农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2001年5月31日被逮捕。
被告人胡泽川,男,1948年9月23日出生,汉族,小学文化,农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2001年5月31日被逮捕。
广西壮族自治区南宁市人民检察院以被告人马盛坚、罗家排、胡泽川犯贩卖毒品罪,向南宁市中级人民法院提起公诉。
南宁市中级人民法院经公开审理查明:家在广西的被告人马盛坚在云南文山县经营液化气站认识了当地居民被告人罗家排后,常与罗谈论贩卖毒品牟利之事。2001年4月中旬,罗家排结识王子富(系公安特情),提及此事,王子富表示自己能提供毒品海洛因。罗家排遂将此情况告知马盛坚,要马联系毒品买主。马盛坚即通知住在广西宾阳的被告人胡泽川帮助寻找买主。后罗家排与王子富到达南宁市后,通知马盛坚赶到南宁市。4月24日,胡泽川与其联系的毒品买主“亚龙”(在逃)从宾阳县赶到隆安县和已在此等候的马盛坚、罗家排、王子富会面。“亚龙”与王子富商定毒品海洛因交易价格为每千克13万元,由“亚龙”向王子富先支付1万元定金,等“亚龙”回宾阳筹齐钱后再在南宁市进行“现货”交易。28日,“亚龙”在宾阳县交给胡泽川人民币5万元,让其前往南宁进行毒品交易,并将毒品带回宾阳县由其验货。当日,胡泽川与马盛坚、罗家排一同从宾阳县赶到南宁时即被公安人员抓获,并从罗家排身上搜获用于购毒资金的人民币5万元。
南宁市中级人民法院认为:被告人马盛坚、罗家排、胡泽川明知他人进行毒品海洛因买卖,仍积极从中介绍、联系并协助进行交易,其行为均构成贩卖毒品罪。马盛坚、罗家排、胡泽川虽然不是毒品交易直接当事人,但主观上均有帮助他人贩卖毒品的故意,客观上也有互相配合,居间介绍,协助他人进行毒品买卖的行为,属于贩卖毒品罪的共犯(帮助犯)。在贩卖毒品共同犯罪中,马盛坚、罗家排、胡泽川起辅助作用,系从犯。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及特情对本案发生所产生的影响,对马盛坚、罗家排、胡泽川可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定,于2002年3月27日判决:被告人马盛坚犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年;并处罚金人民币一万元。被告人罗家排犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年;并处罚金人民币一万元。被告人胡泽川犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年;并处罚金人民币一万元。
一审宣判后,马盛坚、罗家排、胡泽川均不服,分别提出上诉。马盛坚上诉提出:1.本案交易的毒品并不存在,王子富虚构自己能提供毒品,是引诱犯罪的圈套。毒品交易行为根本没有发生,系犯罪未遂。2.本案毒品交易双方一个在逃,一个漏诉,据以定罪判决的证据不足,事实不清。3.本案毒品交易没有发生,王子富表示能提供的毒品又属虚构,作为量刑标准的毒品数量不存在且错误。4.本人系从犯、未遂犯,自己的行为对社会并无实质的危害,原判量刑过重。罗家排上诉提出:其与马盛坚、胡泽川是被公安机关特情拉人犯罪圈套,自己在主观上虽有辅助他人介绍买卖毒品的意念,但犯罪事实、性质、情节对社会没有带来危害,原判对其量刑过重。且其也不清楚王子富与马盛坚、胡泽川、“亚龙”等人商谈毒品交易的情况,钱是胡泽川从宾阳县带到南宁再由其准备转交王子富的。胡泽川上诉提出:其不认识王子富、罗家排,只负责将“亚龙”介绍给马盛坚相识,并不知道“亚龙”与王子富商量毒品交易的情况。自己从宾阳返回南宁时广亚龙”交给其5万元只是让其负责带到南宁,并没有对其说过要购买1000克毒品,到了南宁后钱就交给了罗家排。原判对其量刑过重。
广西壮族自治区高级人民法院经审理后认为:原判认定的事实清楚,证据确实。上诉人马盛坚、罗家排、胡泽川积极参与并居间介绍毒品交易,其行为均已构成贩卖毒品罪。且欲贩卖的毒品数量巨大,应依法惩处。在共同犯罪中,马盛坚、罗家排、胡泽川均起辅助作用,系从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚;马盛坚、罗家排、胡泽川在携带资金前往进行毒品交易时,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;根据本案的具体情况,对马盛坚、罗家排、胡泽川均可予以减轻处罚。对此原判在量刑时已予体现。关于马盛坚提出的上诉理由,经核查,本案毒品交易没有实际发生,原判对此已予认定;马盛坚、罗家排、胡泽川携带毒资欲交易毒品,具有协助他人贩卖毒品的主观故意和客观行为,本案购毒者“亚龙”在逃和对公安特情王子富未提起公诉,并不影响对马盛坚、罗家排、胡泽川的定罪;本案毒品交易虽没有实际发生,但王子富与“亚龙”已商量确定了交易毒品的数量、价格等,最后由马盛坚、罗家排、胡泽川具体实施交易行为,本案现有证据充分证实了他们明知欲交易的毒品的数量情况,故原判在事实认定和适用量刑数量标准上并无不当。关于罗家排提出的上诉理由,经核查,罗家排与马盛坚、胡泽川在主观上均有帮助他人贩卖毒品的故意,客观上也积极实施了居间介绍、协助贩卖的行为,具有社会危害性,应予处罚;本案现有证据证明罗家排是在明知王子富与马盛坚、胡泽川、“亚龙”等人商谈毒品交易的情况下积极参与的,且5万元毒资亦是从其身上缴获,原判事实认定并无不当。关于于胡泽川提出的上诉理由,经核查,其确实只认识马盛坚,不认识王子富、罗家排,但其联系“亚龙”与王子富商谈毒品交易,且“亚龙”与王子富商量毒品交易时也在场,对商谈内容是明知的;从宾阳返回南宁时,“亚龙”交给其5万元负责带到南宁,已对其说过要购买1000克毒品,到了南宁后其是与马盛坚、罗家排共同拿钱准备去进行毒品交易的。综上,马盛坚、罗家排、胡泽川分别提出的上诉理由均不能成立,不予采纳。原判定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2002年3月27日裁定:驳回上诉,维持原判。
二、主要问题
贩卖毒品犯罪中的居间介绍行为应如何处理?
三、裁判理由
毒品买卖一定存在基本的双方当事人即卖毒者和购毒者,但司法实践中,并非所有的毒品买卖活动都是卖毒者和购毒者直接达成并完成交易。有时持有毒品的卖毒者并不知道谁需要购买毒品,想购买毒品的人也不知道谁拥有毒品待售。因此,毒品买卖活动中的居间介绍人和居间介绍行为是比较普遍的。根据居间介绍人在毒品买卖活动中的作用,大体可分为以下三种基本形式:一是为购毒者寻找介绍毒品卖主;二是为卖毒者寻找介绍毒品买主;三是兼具有为购毒者寻找介绍毒品卖主和为卖毒者寻找介绍毒品买主两种行为。就毒品买卖中的购毒者而言,其购买毒品的目的大体上有两种:一是自己吸食;二是为贩卖而购买。为个人吸食而购买毒品的,除特定情况下可以非法持有毒品罪追究刑事责任外,一般不作为犯罪处理,佃为贩卖而购买毒品的以及出卖毒品的,只要具有其一,均须以贩卖毒品罪论处。鉴于以上情况的复杂性,对毒品买卖中的居间介绍行为也应分别情况而论:
1.居间介绍人为吸毒者介绍卖毒者,帮助吸毒者购买毒品的。在这种情况下,居间介绍人的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用,促成了毒品交易,具有一定的社会危害性,但从主观上看,居间介绍人并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意,而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品,使其达到消费毒品的目的。因此,原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处。对此,最高人民法院2000年下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出:有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准,构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。该规定表明,即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的,只要不是以从中加价牟利为目的,都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如需定罪处罚的,也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。
2.居间介绍人为以贩卖毒品为目的的购毒者介绍卖毒者,帮助其购买毒品的。在这种情况下,只要居间介绍人明知他人购买毒品的目的是为了贩卖,仍为之介绍卖毒者,帮助其购买毒品的,无论其是否从中获利,都表明其与以贩卖毒品为目的的购毒者之间存在共同故意,并成为后者的帮助犯,应以贩卖毒品罪的共犯论处。反之,如果居间介绍人确实不知他人购买毒品的目的是为了贩卖,虽然其居间介绍行为客观上促成了交易双方的毒品贩卖活动,但既不能成立以贩卖毒品为目的的购毒者的帮助犯,也不能成立卖毒者的帮助犯,即不应以贩卖毒品罪的共犯论处。
3.居间介绍人为卖毒者介绍买毒人,在二者之间牵线搭桥,促成毒品交易的,不论居简介绍是否从中获利,只要居间介绍人明知是出卖毒品,就得成立卖毒者的帮助犯,应当以贩卖毒品罪的共犯论处。
本案中,被告人马盛坚、罗家排在得知王子富可出卖毒品的情况下,仍积极居间介绍为其联系寻找买主;被告人胡泽川受马盛坚委托之后找到购毒者“亚龙”,在明知“亚龙”为贩卖毒品而准备购买毒品的情况下,仍积极从中帮助其购买毒品。马盛坚、罗家排、胡泽川共同促成了王子富和“亚龙”的见面,在双方就毒品交易价格、数量、定金支付、交易时间、地点的确定时亦在场。其后,三被告人还共同携带“亚龙”交付的购毒资金按时前往约定的交易地点协助进行毒品交易。三被告人虽不是毒品买卖的直接当事人,但他们的行为均已构成贩卖毒品罪的帮助犯。由于本案的“卖毒者”系公安特情,毒品交易自始不存在,是不能犯的未遂,但这并不能否定三被告入主观上具有居间介绍贩卖毒品的故意,以及已实施的居间介绍贩卖毒品的客观行为。本案一、二审法院认定三被告人构成贩卖毒品罪,均系从犯(帮助犯)、未遂犯,并据此决定予以减轻处罚,适用法律上是正确的。至于本案的量刑问题,我们认为,就本案的综合情节来看,由于本案各被告人同时具备两个法定从宽情节和一个酌定从宽情节,因此,减轻的幅度仍可以大些。本案被告人不是毒品买卖的当事人,仅是撮合他人进行毒品买卖,虽构成贩卖毒品罪的共犯,但均系从犯,依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚,这是其一。其二,由于本案的“卖毒者”系公安特情,毒品交易自始不存在,也不可能实际发生,因此,对居间介绍买卖毒品的本案被告人而言,同样是贩卖毒品罪的不能犯的未遂。对于未遂犯,依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第三,本案虽不存在典型的特情犯意引诱和数量引诱问题,但我们也可以看到,本案被告人是在特情表示自己拥有毒品欲寻找买家的情况下,才开始积极实施居间介绍、协助之犯罪行为的。换言之,若没有特情上述的诱骗表示,本案就可能不会发生。这种情况我们不妨称之为“犯罪机会引诱”。对于被告人在特情“机会引诱”下所实施的犯罪行为,在量刑时亦应予以酌情考虑
❽ 原告向法庭提交的借条和收条原件经鉴定后非借款人所写和所签仅有通话录音承认借款事实能否成立借贷关系
裁判理由及结果:
一审法院审理认为:在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。庞某主张其与孙某之间存在民间借贷关系,并向孙某履行了交付借款的合同义务,应由庞某承担相应的举证责任。从一般情理分析,借款时由借款人向出借方出具相应的借条等书面借款手续是一种已被大众熟知和认可的方式,庞某作为一名财务人员,通常来说具有比一般大众更为谨慎的注意意识。根据庞某的陈述,庞某和孙某之间除该笔借款外,其他并无经济上的往来,可见双方之间的交往并不密切。根据法庭调查,庞某自认在其工作的林明公司的年收入为2万至2.5万元之间,庞某将其近一年的年收入出借给一个从未与之发生过经济往来的同事,而未要求对方出具相应的借款手续,显然有违常理。另庞某为证明其主张提供的证人证言及录音资料等证据,也均在不同方面存在缺陷,故不予采纳。据此,判决:驳回庞某的诉讼请求。
二审法院审理认为:庞某与孙某之间的借款关系虽无书面借款凭据,但庞某提供的录音资料及证人证言相互关联、相互印证,能够证明孙某向庞某借款2万元且至今未还的事实,而孙某亦不到庭答辩,放弃了对庞某主张的抗辩权,也未提供推翻借款事实的相反证据,故对庞某要求孙某归还借款2万元的主张予以支持。鉴于庞某关于利息约定的主张证据不足,故对庞某要求孙某支付利息的主张不予支持。据此,判决:撤销原审判决,孙某归还庞某借款2万元。
裁判要旨:
借条、收条、借款协议等书面直接证据并非认定借贷关系发生的唯一依据。电话录音、证人证言等间接证据,只要能形成证据链,足以证明借贷事实发生的,可以作为认定事实的依据。
❾ 法学论文指导写作
王泽鉴老师有一篇《人格权保护的课题与展望--人格权的性质及构造:精神利益与财产利益的保护》,里面专门论述了隐私权与公开权的问题。以下是节选,因为太长了,不可能全部粘过来,你可以到图书馆借《人大法律评论(2009,第七辑)》看一下。但是,请注意学术道德,不要照抄!
贰、美国法上的个人公开权(Right of Publicity)
一、公开权的诞生及发展
(一)公开权与隐私权
1、隐私权的意义及性质
美国法上的个人公开权(以下称为公开权),系从隐私权发展出来的一种权利,因此应首先就隐私权加以说明。隐私权系由Warren及Brandeis二是所倡导,累积长期实务案件,经Prosser教授体系化为四个侵害类型:侵入原告幽居独处或其私人事务(intrusion)。公开揭露令原告难堪的私人事实(disclosure)。公开某种事实,致扭曲原告形象,为公众所误解(false light)。被告为自己利益,擅自利用原告的姓名或肖像(Appropriation, for the defendant’s advantage, of the name and likeness of the plaintiff, appropriation)。关于隐私权的基本问题,前已详论,应说明者四:
侵害隐私权的四种态样,系四个独立的侵权行为(four torts),各有其要件,其统一的理论基础系“让我独处,不受干扰”(let me alone)。
隐私权主要在于保护精神利益,即个人的情绪、思想及感觉(sentiment, thoughts and feelings of an indivial)。
隐私权专属于个人(personal right),不得让与或继承。
第四种侵害隐私的侵权行为(appropriation)实务上最常见,诉讼上胜诉率最高(因其较不涉及言论自由)。
前开 第四种侵害隐私的侵权行为(appropriation),与本文所要讨论的公开权具密切关系。Warren及Brandeis二氏发表隐私权论文(1890)后的第十三年(1902),第一个重要诉讼即涉及肖像的侵害问题。在Roberson v. Rochester Folding Box Co.案 ,被告未得原告的同意,在面粉广告上使用原告的照片,原告因遭友人认出而导致精神紧张,诉请被告赔偿。纽约州上诉法院(Court of Appeals,此为纽约州终审法院)认为,习惯法判例中未见有隐私权的存在,法院不得自行创设。若有保障的必要,亦应由立法机关加以规范。此判决招致许多争议,纽约州议会乃在第二年修正“纽约州权利法案”(New York Civil Rights Act),加入了对隐私权保护的条文,规定未得同意于广告上或因商业目的使用他人姓名或肖像者,构成轻罪,并准许被害人请求精神上损害赔偿及禁制令。本件判决具有二点重要意义:A.否认普通法(common law)上有受保障的隐私权。B.对隐私权采取立法的保护方式。由于纽约州在美国商业经济的重要性,发生甚多关于隐私权的诉讼,而适用前开纽约州权利法案的规定。
2、隐私权不足以保护人格上的财产利益
隐私权亦保护个人的肖像、姓名等不被他人作商业上使用,Prosser教授亦认识到此类侵害涉及财产利益,不尽同于其他三种侵害隐私权的类型,但仍将之纳入隐私权体系之内,不另创一种专以保护肖像等人格特征上财产利益为内容的权利。隐私权的性质及救济方法,对肖像等人格特征所具有的财产利益,不能提供合理、必要的保护,其主要理由有三:
首先,隐私权是一种个人性权利,不得让与或继承。
其次,隐私权主要在于保护人的尊严及精神感情,而非财产利益。
再次,隐私权在于保障个人独处、不受干扰。被害人若属所谓名人,因已将个人姓名、肖像公开于外,并因此获得一定经济上利益,法院多认其实已抛弃隐私权(所谓Waiver理论),而无主张隐私权受侵害的余地。
隐私权依其法律性质、保护内容及成立要件,既然不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值,必须有所突破。美国法院所采取的方法系另外创造一个独立于隐私权以外、以保护人格特征的经济利益为内容,具财产权性质的个人公开权,使个人得享有得对自己肖像、姓名等人格特征为控制、利用,尤其是作商业上用途的权利。
3、Frank法官与公开权的创设:Haelan v. Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.(1953)
美国法上公开权诞生于Jerome Frank法官 于一九五三年Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.案所作具历史性的判决。本案原告Haelan Laboratories为一家口香糖制造公司,拥有某职业棒球选手所授予使用其姓名及肖像于一种名为trading card(交易卡)的卡片上的专属权利,以促进销售其口香糖。该棒球选手其后又将此项权利授予其经纪人,该经纪人复将此项使用权让与被告Topp Chewing Gum公司。被告系原告的竞争对手,亦使用该棒球选手的姓名及肖像于商品之上。原告主张其基于第一次授权取得了一个绝对性的法律地位,得禁止被告继续使用该棒球选手的姓名肖像。
本件系在纽约州起诉,应适用纽约州权利法案的规定(§50, 51 New York Civil Rights Law)。被告主张,该法规定的隐私权并不保护商业上利益,该棒球选手授予原告契约上的排他性使用权,乃抛弃隐私权的行使,原告并未因第一次授权而取得一种绝对的法律地位,而得对被告有所主张。
Frank法官亦赞同被告的见解,即依纽约州权利法案的解释及相关实务,商业上的利益并不受保护。惟Frank法官又强调,在隐私权之外,尚存有一种得保护此种商业利益的法律基础:We think that in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture …… This right might be called a ‘right of publicity.’(吾人认为,在隐私权(此在纽约州系源自制定法的规定)之外,并独立于隐私权,个人对其肖像有一种公开的价值,即得授权他人有排他地公布其肖像的特权。此种权利得称为公开权。)
McCarthy教授系美国研究公开权的权威,对此公开权的诞生,引用圣经创世纪的话语,认为犹如耶和华从亚当的肋骨建造夏娃,Frank法官从一般隐私权塑造出了公开权 。Frank法官因创设了个人公开权,而在美国法历史上永垂不朽。
4、Nimmer氏关于公开权的论文
Frank法官创设了以保护人格特征上财产价值为内容的公开权之后,即有人撰文指出此为一种理论上的创新 。公开权之所以能够存活,继续成长,则应归功于Melville Nimmer氏于一九五四年所发表的“公开权”论文 ,其对“公开权”发展的重要性,犹如Prosser论文对Warren及Brandeis二氏所创隐私权一样,具关键性的影响力。Nimmer氏当时为好莱坞派特蒙电影公司(Paramount Pictures Corporation)法律部门的律师,立即认识到Haelan案判决对娱乐界的重要性,乃在该篇划时代的论文,提出四项论点,肯定Frank法官所创设的公开权:不可让与的隐私权不足保护人格特征上的财产利益。不正当竞争(unfair competition)亦难以保护此种财产利益,因其欠缺竞争的要件(competition requirement)。公开权的创设,使法律更能符合社会需要。肖像、姓名等人格特征所体现的商业上利用价值,系来自个人耗费心力的投资及努力,使其取得对此商业上使用利益,实符合普通法的基本理论及洛克(Locke)劳力说理论。Nimmer氏提出了一句常常被引用的名言:“But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs of Broadway and Hollywood in 1954.” 〔Warren及Brandeis所开展的隐私权概念虽然符合Beacon街在一八九○年代的要求(注:Beacon街系Warren及Brandeis等所居住波士顿上流阶级的住宅区),但其此项概念的适用能否满足百老汇及好莱坞的需要,诚有疑问。〕
(二)公开权的发展及现况
1、美国联邦最高法院判决:Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.(1977)
在Haelan案创设公开权之后,美国各州法赞成者有之,不采纳者亦有之,意见分歧。对公开权的发展发生关键性影响的是美国联邦最高法院一九七七年Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案的判决。本件原告于俄亥俄州的一个博览会作所谓“human cannonball”(人体炮弹)的表演,即将自己从炮弹车中射出,而掉落于前面200尺的网中,整个表演过程约15秒。原告事先表示禁止任何录影或传播。被告认其表演系博览会新闻的一部分而加以播放。被告主张该电视台非法侵占其职业上的财产(an unlawful appropriation of professional property),应负损害赔偿责任。本件上诉到美国联邦最高法院,此系该院对公开权第一次做成判决,其裁判要旨有三:
首先,肯定一个被确认的法律原则,应区别一个以保护个人感情、思想等的隐私权,以及一个以保护个人特征财产价值为内容的公开权。
其次,公开权之所以应受保障,乃在激励个人从事投资,得收取其努力的报酬,与个人感情的保护,实少关联,乃独立于隐私权外的一种类似于专利权或著作权的权利。
再次,本件所涉及的是一种现场表演,攸关个人职业生计,仍应受公开权的保障。
2、发展现况
在Zacchini案公开权获得美国联邦最高法院首肯之后,更为许多州法所采取,迄至目前,在普通法上承认公开权的,有11州(包括如乔治亚、密西根、纽泽西等),立法加以承认的,有19州(包括加利福尼亚、纽约、华盛顿等) 。在学说方面,关于公开权的论著,数以百计,其中最具权威的著作系J. Thomas McCarthy的巨著The Right of Publicity and Privacy(New York,初版,1999;第三版,2000),上下两册,集判例学说资料的大成,可供参照。关于公开权的保护内容,各州法院的见解未尽相同,以下论述系参照具代表性的法院判决及学者通说而为说明 。。。。