公序良俗原則功能指引功能裁判功能

❶ 論文：關於道德與公序良俗

把下面的材料整理一下，結合自己掌握的只是進行理順就是很好的一篇小論文。

先概念定義解釋：
公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。
公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德 。
公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。
有下述幾種類型：一是政治國家公序；二是市民社會善良風俗習慣；三是他人人格尊嚴；四是家庭道德關系准則；五是其他公序良俗。

道德一種社會意識形態，是人們共同生活及其行為的准則與規范，具有認識、調節、教育、評價以及平衡五個功能。道德往往代表著社會的正面價值取向，起判斷行為正當與否的作用，然而，不同時代與不同階級，其道德觀念都會有所變化。從目前所承認的人性來說，道德即對事物負責，不傷害他人的一種准則。
一個道德淪喪、缺失的國度，不可能有快速、持續、健康發展的經濟，也不可能有社會的正常發展、基本社會秩序的存在道德作用的發揮有待於道德功能的全面實施。歸納起來，道德具有五個方面的主要功能：
1、認識功能，道德是引導人們追求至善的良師。
2、調節功能，道德是社會矛盾的調節器。
3、教育功能，道德是催人奮進的引路人。
4、評價功能，道德是公正的法官。
5、平衡功能，道德不僅調節人與人之間的關系，而且平衡人與自然之間的關系。

再進一步闡述區別與聯系：

在現代民法中，公序良俗原則逐漸成為一項基本法律原則。在現代市場經濟社會中，它有維護國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，因而被成為現代民法至高無上的基本原則。公序良俗原則實際上包括兩部分：即公共秩序和善良風俗。

公序良俗原則在性質上屬於一般性條款。因立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。一般認為，誠實信用原則也是社會的道德准則，它與公序良俗原則中的"善良風俗"的區別在於，善良風俗適用於人法中(涉及到性道德和家庭道德)，而誠實信用原則則主要適用於財產法中。

公序良俗原則是立法目標、規范性法律文化和社會公眾行為的道德依據。法律是道德的底線,不違法不一定就是高尚,守法也不一定不違反公序良俗.

例如將遺產全部.給予二奶,不違法,但違反公序良俗.違法一定違反道德,違反公序良俗一定違反道德,違反公序良俗不一定違法.但是違反公序良俗一定違反民事法律----明確的被寫入民法通則的.作為重要的法理原則存在.

最後做出結論：
我認為在民事法律實踐上----即有民事法律意義的道德.民事法律和道德沒有誰是誰的底線的問題,道德在民事法律上的應用就是公序良俗,兩者是一個底線.道德的要求比二者要高.但是不能用於法律實踐.

❷ 公序良俗如何裁決

這種違反公序良俗的借貸行為不應受到法律保護並無疑問，但審理中如何進行裁決卻存在一些不同意見。 法院在審理民間借貸案件時，審查債務發生的原因是非常重要的環節。通過審查，會發現一些借貸糾紛並非簡單的因借貸法律關系引發，其背後的原因紛繁復雜，很多甚至是一些違反社會公序良俗的債務。比如一些人要求自己的情人以買房或者買車等理由出具借條，如果不嫁他人一直做自己的情人則不用歸還借款。如果違反，則立即歸還借款本息。對於這樣的案件，在審理中存在幾種不同的思路：一是主張以違反公序良俗為由認定借貸合同無效，按照合同無效的處理原則要求借條上的債務人將錢款返還給出借人；二是考慮到雙方當事人的真實意思表示，主張應駁回出借人的訴訟請求；三是主張這種違反公序良俗的債務法律不予保護，且不屬於法院受理民事案件的范圍，應駁回原告的起訴。 筆者認為，第一種思路即按照合同無效處理明顯不妥。從《合同法》原理來看，合同無效必然導致返還財產的結果，返還財產只是合同被認定無效後處理方式的一種，且如果允許返還，實際上就是允許包養情人者行使撤銷權，其事實上包養了情人且不用付出任何代價，形成了不良的社會價值導向。第二種思路考慮到了雙方的真實意思表示，但如果駁回了原告的訴訟請求，借款人佔有上述借款又因違反公序良俗而缺乏合法性基礎，顯然是矛盾的，且會讓人產生法院支持「小三」的錯覺。第三種思路筆者認為是最為妥當的。由於上述債務有違公序良俗原則，加之司法的價值導向也是法院在裁判案件中應當衡量的因素，所以原告的請求權基礎缺乏正當合法性，而這樣缺乏正當合法性的權利顯然不應納入合法民事權益加以保護，當然也不屬於法院民事案件的受理范圍，故應當駁回原告的起訴。至於有人提出是否要根據相關規定收繳上述款項歸國家所有，筆者認為公權力不宜對私法即民事領域干預過多，上述款項不一定僅是出借人的個人財產，也可能涉及共同財產等問題。

❸ 試述公序良俗原則的類型

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現代市場經濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。

我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序。

經濟的公序，是指為了調整當事人間的契約關系，而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序，成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。

良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德准則的誠實信用原則各司其職。

與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。

一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。

❹ 民法的「六大原則」是什麼

我國民法的基本原則，包括以下六項：
(一)平等原則
平等原則是民事法律關系區別於行政法律關系和刑事法律關系的重要標志。民法的平等原則是指民法賦予民事主體平等的民事權利能力，並要求所有民事主體同受普遍性法律的約束。
這一原則的具體內容為：第一，民事主體資格(民事權利能力)平等。第二，任何民事主體在民事關系中的法律地位都是平等的。第三，民事主體在民事活動中平等地享有民事權利和承擔民事義務。第四，民事主體所享有的民事權益平等地受到法律保護。這一原則是由民法調整對象的特點決定的。我國民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，因而平等原則必然貫穿我國民法始終。
(二)自願原則
自願原則是指民事主體在不違反國家強制性規定的情況下，有權依自己的意願從事民事活動。當事人從事民事活動必須自主自願，任何民事主體都不能藉助於經濟優勢或行政權力強迫他人進行某種行為或不進行某種行為。
這一原則的具體內容為：第一，民法在規范民事主體的行為方面，體現當事人意思自治。第二，民事主體根據自己的意願設立、變更或終止民事法律關系，他人不得非法干預。第三，雙方或多方當事人實施民事行為由當事人自願協商。
(三)公平原則
公平原則是指民事主體在為民事法律行為時，應當兼顧各方當事人的利益，正當行使權利和履行義務。公平原則實際上是社會主義道德規范的法律化。當事人從事民事活動必須公平合理，不能隨意抬價壓價，損害對方利益，不能乘人之危，強迫對方接受不合理的條件。
這一原則的具體內容為：第一，民法規范要求民事主體在權利、義務與責任的承擔上，體現公平原則，兼顧各方利益。第二，該原則主要是作為當事人在合同關繫上應當遵循的原則。第三，人民法院在審理民事案件中，對於當事人沒有明確約定的，應當遵循這一原則。
(四)誠實信用原則
誠實信用原則是指民事主體在實施民事行為中，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。這一原則體現在合同關系中，具有很高的效力，起到平衡個人利益與社會利益、國家利益的作用，並且具有禁止權利濫用的功能。
這一原則的具體內容為：第一，民事主體行使民事權利，與他人建立民事法律關系，均應誠實，不損害他人利益和社會利益。第二，民事主體在不履行義務造成他人損失時，應當自覺承擔責任。第三，民事案件的裁判人員處理民事案件，應當貫徹誠實信用原則，保護各方當事人的合法權利，平衡當事人的利益。
(五)公序良俗原則
公序良俗原則是指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不違反國家的公共秩序和社會的一般道德。這一原則在《民法通則》的第七條中有明確規定。公共秩序是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序。善良風俗是指國家社會的存在及其發饜所必需的一般道德。
民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。同時，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。
(六)禁止權利濫用原則
在法律上，濫用權利的行為是被禁止的，因』為這一行為有損於社會利益和他人利益。構成濫用權利的條件一般包括：當事人有權利存在；當事人有行使權利的作為和不作為：當事人有濫用權利的違法性。權利人行使權利在法律上是應當的，但是，如果濫用權利，就可能給社會和他人帶來危害，因此，行使權利應當在法律許可的范圍內進行。

❺ 如何論證公共管理中的公序良俗

契約自由與公序良俗
趙萬一 （西南政法大學）

內容提要：公序良俗作為對合同自由的一種限制是現代民法的一項重要制度，是個人利益服從於社會公共利益的體現，對構築現代社會文明發揮了重大作用。但我國無論是在理論上還是在法律實踐上對這一問題都重視得非常不夠。本文首先闡釋了公序良俗和契約自由的關系、其次分析了世界主要國家有關公序良俗的法律規定和理論進展，最後則對我國公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些觀點。作者認為，從理論上釐清相關概念和制度不但對完善我國的公序良俗制度具有重大意義，而且對於我國民法典的制定也有一定的借鑒意義。
主題詞：契約自由、公序良俗、法律規制

有人說，契約和上帝一樣，已經死了。眾所周知19世紀驚心構築起來的完整而精密的契約法體系在20世紀受到了猛烈沖擊，並發生了重大變化。這種變化並不是由契約法本身的內在發展所致，而是由於公共政策對契約法對象的系統性「掠奪」所造成，如反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、勞動法、商業慣例等。這些特殊形態的公共政策的發展，把原本屬於「契約法」范疇的許多內容劃歸到自己的調整范圍之內。而作為個人自由相對面的公共利益、公共秩序等價值追求在社會生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制並逐步讓位於公序良俗原則。其實，公序良俗並不是一個新鮮的問題，也不是市民社會和政治國家演進到今天才突然誕生的一個制度。實際上早在法國民法典和德國民法典中就有關於違反公序良俗的法律行為無效的規定，只是因為19世紀的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚契約自由和意思自治，並由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個體系中，自由被擴張到無以復加的地步，契約自由被認為是人類自由的核心內容之一。近代資本主義的出現，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學基礎，以自由商品經濟為根植土壤的完整的價值體系。也正是基於這一價值體系的完成，契約自由也進而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進入20世紀以後，個人利益逐步讓位於社會公共利益，公序良俗對個人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實或日漸衰落。
一、 契約自由的產生基礎及其對社會經濟的影響
（一） 契約自由產生的哲學基礎。契約自由的哲學基礎是席捲歐洲的人文主義思想。人文主義產生於14世紀的義大利，是資產階級啟蒙運動中針對天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對准了人。它宣揚人的自由、人的平等和人的權利，反對君主專制、反對封建等級，並把人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。1康德對自由作了精闢地闡述：「自由是獨立於別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由並存，它是每個人由於他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。」2進而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，並認為需要實現這種理想，應最大限度地限制國家的作用。
個人主義、個性發展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認為，只有自己才對本人的利益關切最深、了解最透，因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經地義的事情。而從個人行為出發是人類整體經濟和政治活動的出發點，社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關於人格獨立、自由、平等、權利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學基礎。人也完成了「從身份到契約」的轉換。就合同關系而言，只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權都不得介入和侵犯。其主要原因在於：「依傳統理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而受到保障。」3
（二） 契約自由產生的經濟土壤。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了「私有財產神聖不可侵犯」的口號，並在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當•斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，並將國家置於經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一隻無形的手引導著去促進並非屬於他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在於保護自由競爭，而非干預自由競爭。亞當•斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價值，將市場主體假設為「經濟人」。作為經濟人，「各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。」4每個人根據利益驅動機制完全可以促進個人利益最大化並進而最終促進社會財富和利益的最大化。「在這場合，象在其他許多場合一樣，他受一隻看不見的手的指引，去盡力達到一個並非他本人想要達到的目的。也並不因為事非本意，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出於本意的情況下更能有效地促進社會的利益。」5與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人的自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。
契約自由思想的萌芽雖然始於以平等和私法自治為終極關懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中，真正實現契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想像力將契約自由理論引入到政治社會，針對『君權神授』論提出了充滿智慧的「社會契約」理論。「在自然狀態下每個人雖然可以悠然自得地享有自由和財產，但是卻沒有能力為這些權利提供安全的保障，於是人們就訂立契約結合在一起，建立一個由政府統轄的國家，讓國家來為每一個締約者提供保障。」6在某種程度上說，在自由經濟時代，「契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。」7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關系猶如「心」與「體」的關系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的「行屍走肉」。8所以捍衛契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時也是近代資產階級國家的憲法基礎。
（三）契約自由的限制與公序良俗的登場。為了鞏固資產階級革命的成果，法、德等國紛紛進行了民法典的編纂，並把意思自治和契約自由作為整個契約法的核心。按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，應由處於平等地位的當事人自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基於正當的重大事由，國家不應加以干涉。這對於促進和保障自由競爭、促進資本主義初期的資本積累發揮了重大作用。但隨著自由競爭過渡到壟斷階段之後，資本的有機構成逐步提高，社會財富也越來越向少數大企業過渡。大企業利用資金優勢、技術優勢和營銷優勢，對中小企業和消費者進行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實質逐漸喪失，貧富分化與對立加劇。這不但破壞了競爭秩序，而且也使得社會群體利益受到破壞。私法領域的平等性、個人自治、契約自由都顯得名不副實。而那隻被資本主義國家推崇備至的「看不見的手」對因市場自身的缺陷所引發的各種經濟危機越來越感到無能為力。於是人們從絕對的個人主義和自由市場主義的狂熱中逐漸清醒，個人主義思想也在進行自我揚棄，意識到個人不能真正獨立於社會而存在，經濟上的自由放任並不能給整個社會帶來最大的利益和發展，絕對的個人自由、追逐個人利益會損害別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環境和資源。博登海默認為：「理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應他人的需要，為使公共生活具有意義，對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。」9因此個人應該服從於社會、自由也應該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預經濟生活，擴大社會控制的范圍。於是凱恩斯的國家干預學說開始在資本主義國家社會經濟生活中占據統治地位。與此相適應，「公共利益」「公共秩序」等價值判斷開始登上私法舞台，並開始對私法自治的自我負責機制進行社會評價和社會糾正，契約自由由於觸及到社會公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實際上，任何自由的邊界都是以不損害社會整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀的契約自由之所以得以神聖化，其主要原因在於在資本主義發展初期利用契約自由危害社會公共利益的情況還不是很突出。而20世紀的契約自由由於觸及到許多社會公益的固有防線，因而不可避免地會受到較多限制。國家在消費者保護、勞動關系領域、不正當競爭控制、壟斷、環境公害、自然資源保護、社會公共產品等方面加大了干預的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進入包括契約法在內的所有私法領域•，契約活動與國家政策緊密聯系起來，從而使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結果，公序良俗作為與誠實信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規則得以確立。根據這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠實現當事人預期的法律後果。當然，「公序良俗」作為一項基本法律原則並非只是現代民法的產物。實際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對此作了明確規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗。然而在那個崇尚絕對個人主義和自由主義的自由經濟年代，公共秩序和善良風俗不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前台並占據一個重要地位。但是，隨著國家干預的加強，自由主義受到批判，個人自由必須服從於社會正義和社會公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終於得到重新的價值評估，「以其維護國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現代民法的基本原則。」10公序良俗已成為支配私法全領域的基本原則，不獨契約自由，如權利的行使，義務的履行，自力救濟的界限，法律行為之解釋等均屬於公序良俗原則的支配范圍。11
二、 公序良俗的概念及其在各國的運用
（一）公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為「一切公平和正義的思想者之禮儀感。」12 「公序良俗」包括「公序」和「良俗」兩個方面的內容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切法律行為悉為無效。然善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。在現代市場經濟社會，其主要功能在於維護國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：「個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」此後德國、日本等國及我國台灣地區民法典都對公序良俗問題作了明確規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這里的社會公德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。
按照大多數國家的慣例，公序和良俗的衡量標准都可以歸結為「社會妥當性」 或「社會的正當性」原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。但公序與良俗在價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點不同。一般認為「公序」是以國家的社會秩序為著眼點，而「良俗」則是以社會道德為著眼點的。第二，二者的規范內容不同。「公序」通常與強制性規范或強制性法律秩序相等同，而「良俗」的主要作用乃在於維持社會的道德規范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對「良俗」問題的關注，將良俗所追求的「社會妥當性」或「社會正當性」作為公序良俗的主要內容，而現代國家更加註重對「公序」的法律調整，其原因在於公序對社會公共利益的保護更為直接、作用更為明顯。
對公序良俗可以按不同的標准進行分類，按其表現形態的不同可分為法規型與裁判型；按其實現目的的不同可分為基本權利保護型與政策實現型。（1）法規型與裁判型。關於「公序」的法規型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型「公序」。有的觀點將「公序」與強制性規范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在於直接法律規定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在「良俗」中也同樣存在兩種形態。比如：雖然賣淫、賭博等與「良俗」相關，但由於對這些行為都存在有刑罰內容的法規，因此可以說它們屬於法規型。（2）基本權利保護型與政策實現型。「公序」主要屬於基本權利保護型，但也存在政策實現型的公序。關於「良俗」的基本權利保護型是沒有什麼可爭議的。其理由有二：第一，如果將社會中的「良俗」作為正當的道德規范來理解的話，正好可以說是由於與基本權利保護相關的道德規范的存在的原因。比如：可以說正是「勿殺人」、「勿盜竊」等這些根本性道德規范等，處於保護他人的生命權、財產權等基本權的位置之上。第二，社會中，不是所有的正當的道德規范都可以成為「良俗」，這一點非常重要。根據日本學者的觀點，這些道德規范是否成為「良俗」，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。¸因此，如果認為民法第90條自身的規定是以實現一定公共政策為目的、那麼，作為「良俗」所應該考慮的某種內容，就應該作為實現政策目的而發揮著作用。其中禁止賣淫、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現代民法的一項重要法律原則，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突，維護社會正義、保護弱者等許多方面都發揮著非常重要的作用，也是對社會實質公平和實質平等的價值追求和價值選擇¹，是社會對個人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛。因為按照傳統的觀點，在民法的制度框架下，只涉及私人權利，沒有也不應當有一個高於私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個人自治限制在社會的一般利益和一般的道德觀念的框架內。
（二） 公序良俗在各國法律中的運用。19世紀產生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規定最具有代表性。下面分別加以介紹：
1． 德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規定在民法典中。根據德國民法典第138條的規定，「（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強制狀態、無經驗、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財產上利益的約定或提供，而此種財產上的利益對於該給付顯失均衡者，該法律行為無效。」德國法的這條規定與其他國家的規定相比有以下自己的特點：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關暴利行為的規定明文化。那麼究竟是什麼原因導致德國法沒有公共秩序概念呢？其實在德國民法典的第一個草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時規定了公共秩序和善良風俗。但在討論時，公共秩序概念遭到學者的猛烈批評。這是因為，在該草案之前的德國普通法中並無公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學者認為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴謹性和准確性是不相符的，因此在德國民法典通過時這一概念沒有被採納。而良俗概念則起源於羅馬法，對於德國的普通法學者而言有著相當深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時包括營業自由、人權原則等也可作為道德問題涵蓋進去，是一個包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以「公平和正義的思想者之道義感」為標准，由裁判官進行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設定過度擔保的行為，指債權人要求債務人為自己保留的財產遠遠超過滿足其債權所需要的程度。（2）危害其他債權人的行為。（3）束縛債務人的行為，典型的如束縛債務人的行為自由，對債務人的正當經營行為進行過度限制等。（4）違反職業道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業道德的，其理由在於，如果律師對訴訟結果具有自身的經濟利益，就會危害到律師作為司法之機關的地位。14（5）通過法律行為設立性交義務的行為。如以有償從事性交行為為內容的合同，即如賣淫行為，以展示性行為為業的行為等。（6）違約誘導行為。即行為人故意誘導債務人不履行其法定義務的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風俗的行為，包括助逃合同、涉及環境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。
與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個條款是針對暴利行為的。之所以作此規定，主要是和當時德國的經濟情勢有關。19世紀60年代的德國在經濟自由主義的基礎上廢除了利息限制的立法，實行利息自由化政策，由此造成金錢消費借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴重的社會問題，引起社會的普遍不滿。隨著德國在刑法中規定了禁止暴利行為的有關條款，從而使在私法上對利益受損人的救濟成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項內容被寫入民法典中。近年來，由於良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規范呈多元化構造。現代的良俗概念包含有兩個層次的內容：（1）關於道德、倫理的法律規范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規范。即現行法律秩序內的原則、價值准則等。於此，不少學者認為這實際上是公共秩序概念的再生，他們認為，良俗的范圍就其本身來講應限於性道德及家庭道德等領域，而公序根據法國法（order public）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序為中心的考慮。因此許多學者呼籲應在第138條中增加公共秩序的內容，讓公序和良俗分別承擔不同的職能。
2． 法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對於公序良俗的規定是將公序和良俗相並列。《法國民法典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定，基於不法原因的債不發生效力。法國公序良俗理論的最大特點是以公序為中心來設計整個公序良俗制度，換言之，即是以對「公序」概念的強化和擴張，從而形成了自己完整的「公序論」體系。º按照法國學者的看法，公序可分為古典政治公序（Order public politique）和現代經濟公序（Order public éonomique）兩種存在形態。政治公序是站在對於個人而言的社會的優越地位的立場上，防衛無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關於國家利益的公序；（2）關於家族利益的公序；（3）關於道德的公序。其中關於道德的公序又包括：違反人格尊嚴的合意，如禁止結婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協議、姘居男女的贈與協議等。第三類關於道德的公序實際上規定的都是良俗的內容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實際上是把良俗概念作為與道德相關的公序內容來把握的。而經濟公序則是為了調整契約當事人的契約關系對經濟自由進行適當限制的公序。其表現形態是國家介入個人間的契約關系。對經濟公序，從國家介入的目的來分可分為「指導型公序」（ Order public de derection）和「保護型公序」（ Order public de pretection）。指導型公序是與統制經濟相聯系的概念，以貫徹一定的國家經濟政策為目的，將個人契約有條件地納入國家的宏觀經濟政策之內。典型的價格規制公序。保護型公序是為了對勞動者、賃借人、消費者、高利貸債務人進行保護的公序。例如，對高利貸的規制、對商事信用的規制、對消費者知情權的規制等。17由於指導型公序所追求的是整個社會的利益，而保護型公序所追求的是部分個人（弱者）的利益。因此，法國的學說中多把政治公序和經濟公序中的指導型公序的違反視為絕對無效的行為，而把保護型公序的違反則作為相對無效的行為來處理。這樣一來更有利於對弱者的充分保護。18
3．日本的公序良俗法。日本在制定民法典時也曾對是否保留「良俗」概念有過激烈爭論，最後還是決定並用公共秩序和善良風俗的概念。日本民法典第90條規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻是以我妻榮先生為代表的學者們對違反公序良俗的行為進行了較為科學的類型化，並正確區分連公序和良俗，並對公序和良俗的概念分別進行了定義，從而為法官審理有關案件提供了一個可資借鑒的判斷基準。這對於實現法的妥當性、安定性和可預測性具有重大作用。在所有關於公序良俗的劃分標准中，最具代表性的是所謂的「我妻類型」——由我妻榮先生確立的標准。我妻榮對公序良俗的定義是：公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個觀念都可歸入「社會妥當性」之內。關於違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當利益；（4）對個人自由的極度限制行為；（5）對營業自由的限制行為：（6）對作為生存基礎的財產進行處分的行為；（7）顯著的射幸行為。19除此之外，在特許法中，也把有害於公序良俗和公共衛生的發明作為不授予特許的事由。
「我妻類型」雖然在很長時間內被學術界和司法實務界作為經典的概括而被全盤接受和應用，但隨著時代的變遷、社會情勢和立法內容的不斷變化，「人倫」、「正義」等概念的含義和內容也在發生變化。法學界對公序良俗的類型進行了再檢討，對「我妻類型」進行了現代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現代的公序良俗、准現代的公序良俗和古典的公序良俗，並對各自的代表性事例進行了列舉。20人倫類型逐步減少、經濟交易關聯類型、勞動關系類型、行政關系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷的標准也從以「人倫」為主過渡到對交易公正的追求和對當事人利害關系的調整上。其中特別是有關暴利行為、競爭交易妨害行為、不當約款、消費者保護關聯事例等被引入公序良俗領域尤其令人矚目。21
4． 英國法中的公序良俗制度。公序良俗並非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當的概念是Public policy，這一概念最早出現在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀後半期，以公序良俗（或與之相當的概念）為理由而否定契約上的救濟的判例大量出現，其基本的表述是「不法的約定」、「對法的一般原則的違反」「對善良風俗的違反」（Contra bonos mores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應當維持，但當契約的內容有損於社會的共同利益時，該種契約不能為社會所肯定。這一觀念構成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的「善良風俗（Boni mores）」理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個明顯的例子。19世紀以後，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F•pollock極其概括地把認定契約不法性的原因區分為三種類型：（1）違反實定法（Positive law）；（2）違反道德和善良的風俗（Moral and

❻ 急求 有關民法公序良俗原則的案例

公序良俗的案件一定能扯到法理學法的價值和評價功能最有名的就是二奶遺產案當時法官就是利用公序良俗來判決遺囑無效。當時在旁聽席的有60位婦女，掌聲一片。如果法官是依法判決，合法不合理，傷害了大眾的道德准線所以選擇了公序良俗的論斷。

❼ 民法基本原則的公序良俗

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現代市場經濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。經濟的公序，是指為了調整當事人間的契約關系，而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序，成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德准則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。