① 將建設施工合同中的保證金轉化為借款，違約金可以算著借款本金嗎
現行法律框架下的借款合同逾期付款利息支付，因相應的規范比較明確而少有爭議。除此之外如買賣、建設施工等非借款類合同的逾期付款問題，在實務中分歧較大。焦點集中在合同約定了違約金標准但一方當事人認為約定過高並請求減少時，法院應適用什麼標准來認定違約金是否合理。對此，主要有兩種觀點：一是參照中國人民銀行規定的金融機構貸款利率計算守約方的實際損失，違約金不得超過其1.3倍(以下簡稱「1.3倍利率」)；二是參照最高法院關於民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率4倍(以下簡稱「4倍利率」)的標准。由於不同標准下的利益差別大，法律適用根據尚不明確，在實務中引起了很多問題，應當給予足夠關注。筆者傾向於第二種意見，理由如下：理由一：參照金融機構相應利率確定調整標準的理由不充分從實務層面看，除了前述「1.3倍利率」和「4倍利率」標准外，還有觀點主張以金融機構存款或逾期貸款利率計算守約方實際損失，以相應損失的1.3倍作為調整標准。就逾期付款而言，因非借款類合同與借款合同情形相近，以相應利息來考量約定違約金是一種相對合理可行的做法，區別只在於採用什麼利率標准。依照合同法第一百一十四條第二款規定，對守約方實際損失的確定是衡量違約金是否約定過高並作相應調整的前提。由眾多的調整標准我們不難看出，逾期付款損失不僅難以甚至無法確定，而且不同的標准均預先擬制了特定當事人與金融機構間的借款合同關系，有意無意地把民間借貸法律關系排除在外，帶有濃厚的金融機構色彩。這顯然與現實中各類借款關系並存，特別是當下民間借貸規模迅速擴張、市場份額逐步提升的多元化融資格局不符。在金融機構資產的國有化背景、資金來源、抗風險能力區別於民間貸款主體，尤其是我國長期奉行的金融機構低存款利率政策，導致不同借款利息有較大差別的背景下，簡單地參照金融機構相應利率確定違約金調整標准，損害了守約方的合法預期利益，對違約方有縱容和不當保護之嫌。進一步看，在現行民間借貸政策的長期指引下，「4倍利率」標准早已為民間融資市場所接受，並廣泛延伸到其他各種商事交易活動中，將其排除在非借款類合同逾期付款違約金調整的法律適用范圍之外不僅缺乏法理和法律依據，更會造成市場秩序的混亂。即便在當下力推實體經濟發展和規范民間借貸的現實背景下，最高法院民間借貸案件適用法律問題徵求意見稿有關民間借貸利率限制規定的三個備選意見，在將最高年利率適度調低至固定額15%或20%的同時，仍保留了四倍利率方案(以上海銀行同業拆借利率為基準)。因此，參照金融機構相應利率確定非借款類合同逾期付款違約金調整標準的理由尚不充分，而「4倍利率」標准有其法律依據和現實合理性。理由二：參照借款合同法律規范是現行法下的通行做法一般認為，最相類似法律的處理原則是非借款類合同逾期付款參照借款合同規范處理的法理基礎。因這類逾期付款產生的權利義務內容與借款合同逾期付款情形最為接近，且都屬於金錢給付之債，參照處理公平合理。合同法第二百零七條規定，借款人未按約定期限返還借款的，應當按照約定或國家有關規定支付逾期利息。其主要內容一是逾期利息標准有約從約、約定優先，但不能違反「4倍利率」等禁止性法律或有關金融信貸政策；二是無約定或約定不明時按相關法律規范來確定，如中國人民銀行計收逾期貸款利息規定、現行民間借貸司法解釋有關參照同類貸款利率計息的規定。實務上參照該條處理非借款類合同逾期付款利息問題的通行做法，集中體現在未約定違約金或計算方式情形，且有明確的司法解釋依據。如建設施工合同解釋第17條規定，當事人欠付工程款利息沒有約定的，按中國人民銀行同期同類貸款利率計息；商品房買賣合同解釋第17條規定，逾期付款沒有約定違約金或計算方法的，按未付款金額參照中國人民銀行規定的金融機構逾期貸款利息標准計算；買賣合同解釋第24條第4款則規定法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標准計算。因此，基於相同法理考量，對非借款類合同逾期付款違約金的調整，應當按合同法第二百零七條有約從約且不違反禁止性法律等規定，參照「4倍利率」而不是其他標准。這也是裁判者在立法確定性和現實復雜性之間尋求出路，在自由裁量權下實現個案公正和類案公正相統一的應有路徑。理由三：合理尊重當事人意思自治是誠信原則的內在要求從違約金的功能看，違約金是合同當事人對違約行為可能造成的損害賠償額的預先約定，其目的不僅是為了督促當事人履行合同，也是為了避免違約行為發生後對違約行為造成的損害進行舉證證明的困難。因此，基於誠實守信的基本原則，裁判者一般應當尊重約定，特別是在商事案件中更要秉持「當事人是自身利益最好判斷者」的理念，謹慎行使自由裁量權，避免不當干預下的利益失衡。但以下兩種情形除外：一是實際損失能夠確定、約定違約金過分高於實際損失且違約方主張調整時，應適用合同法解釋(二)關於違約金一般不能超過實際損失30%的規定，確定是否需要並作相應調整；二是實際損失無法確定，不能根據該比例調整時，應結合具體案情綜合考量。此時，最相類似法律處理原則的運用尤為重要。而在處理非借款類合同逾期付款案件時，參照借款合同規范並按違約金有無約定區別對待，以形成金融機構利息與民間借貸限制利息的二元參照體系，即是這一原則的應有之意。如果沒有裁判上的區別對待，則違約金對合同履行的督促作用、損害賠償補償的預先確定及違約懲戒功能無法發揮，不僅與設立違約金的初衷相悖，而且在各類融資成本普遍較高的當下，這種違約低成本的裁判社會導向，無異於慫恿不負責任的約定並鼓勵任意毀約佔用他人資金，不利於誠信體系的構建。另一方面，從舉證角度看，《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：「違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。」而在非借款類合同逾期付款案件中，因實際損失難以甚至無從舉證，違約金過高過低或合理與否的主張，對違約方或守約方都很難分配舉證責任，合同雙方往往陷於不同利息參照標準的攻防辯論，最終把球踢給裁判者。在這種情況下，裁判顯然不能再糾結於舉證責任分配，而可直接參照「4倍利率」作為衡量標准。否則，約定違約金與未約定違約金沒有任何區別，無疑背離了違約金避免舉證實際損失困難的立法目的。筆者認為，就非借款類合同而言，逾期付款相較於其他違約情形，上海市高級人民法院《關於商事審判中規范違約金調整問題的意見》第九條「(實際損失無法計算時的調整標准)守約方的實際損失無法確定的，法院認定違約金過高進行調整時，根據公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎上，可以參照不超過銀行同類貸款利率4倍的標准進行相應調整″的規定，更好地體現了最相類似法律的處理原則，有著積極的參考價值。需要說明的是，盡管現行法中的民間借貸一方當事人限於自然人，但在現實的市場主體語境下，不僅類似主體的非借款類合同逾期付款情形應參照適用「4倍利率」調整標准，對法人或其他組織之間的場合也宜如此。突破現行民間借貸主體的限制，從最高法院關於民間借貸案件適用法律問題徵求意見稿第一條對民間借貸的界定中，可見一斑。